一方面，如果最高法院判称，法律没有赋予马伯里索取委任状的权利，就会暴露最高法院的弱势地位。堂堂最高法院，居然连强制一个行政官员履行特定职责都办不到，这岂不是说明，司法系统，甚至法律本身，都无法改变总统的决定。
一方面，如果最高法院判称，法律没有赋予马伯里索取委任状的权利，就会暴露最高法院的弱势地位。堂堂最高法院，居然连强制一个行政官员履行特定职责都办不到，这岂不是说明，司法系统，甚至法律本身，都无法改变总统的决定。
一方面，如果最高法院判称，法律没有赋予马伯里索取委任状的权利，就会暴露最高法院的弱势地位。堂堂最高法院，居然连强制一个行政官员履行特定职责都办不到，这岂不是说明，司法系统，甚至法律本身，都无法改变总统的决定。另一方面，如果最高法院宣布马伯里依法有权获得委任状，那么，杰弗逊(他早已将法官视为政敌，并心存抵触)会继续对最高法院置之不理。
如果最高法院发话，总统根本不予理会。那么，以后无论最高法院说什么，都不会有实际效果。
最高法院是否应当向国务卿发出执行职务令，要求他将委任状交给马伯里？并申明马伯里依法有权索取自己的委任状？法律明确规定，一旦被任命为治安法官，马伯里的法定任期为五年
“公民自由的要旨就在于，任何个人受到侵害，都有申请法律保护的权利”。
最高法院还须论证，自己是否有权对马伯里提供法律救济。
因为“决定法律是什么，是司法部门当仁不让的职权与责任”。 注49 宪法是法律，更是我国的最高法律，一旦其他法律在具体案件中与宪法相抵触，最高法院当然应严格遵循宪法，无须考虑这些法律的内容。
：拥有裁决宪法问题权力的法院，不会在不必要的时候行使权力，借此限制立法机关的权力。只有在迫不得已时，他们才会去裁定宪法问题。
一位致力于争取司法独立的非洲国家首席大法官，最近曾直言不讳地问我，“为什么法院说什么，美国人都会照办？”宪法究竟有什么魔力，能实现到这一点？是什么样的制度设计，能令法院判决被有效执行？她问道。这其中，难道有什么不可言说的奥妙？我回答，没什么神秘性可言；宪法中的字句也不存在什么神奇魔力。在美国，依法办事已是一种习惯，一种传统，无论政府成员，还是普通民众，即使面对他们极不喜欢的法院判决，也都会，而且必须会，认真履行。
对美国人民来说，“布朗案”已经成为一个象征，它开启了美国种族关系的新时代，揭示了最高法院对美国人生活所做的贡献，也充分说明法律在推进正义方面，究竟能发挥多大的作用。
9月24日，周二下午，五十二架飞机，载着一千名军人，飞离肯塔基州坎贝尔堡。当晚，艾森豪威尔发表全国讲话，强调了小石城联邦法院的指令“不受非法阻挠地执行”的重要性。
这项判决确定了这样一条基本原则，联邦司法机构在解释宪法性法律方面，具有至高无上的地位。这项原则以后将一直作为我国宪政体制中一个永久的、不可或缺的特征，受到最高法院和广大国民的尊重。
最高法院致力于——也必须致力于——使宪法含义转化为“现实”，而且是“活生生的现实”，使之既能被国民遵从，又能反映社会实践。
一张是护卫黑人学生入学的联邦军队。
通往俄克拉荷马州的“眼泪之路”上——政府将她和她的切诺基族人，集体从佐治亚地区驱逐之后。这座墓碑和这所学校，共同承载着一段如何在美国实现法治的往事。学校与墓碑的距离虽短，但是，这个国家在它们象征的两个判决之间，却走过了一段漫长的道路。不过，目标最终是，正确的方向。
所有事例集中在一起，证明了一个简单的问题：美国的官员和人民，已逐步接受最高法院的判决和宪法解释。
美国日趋多元、快速增长的人口，已经使这个国家意识到借助法律解决各类严重分歧和严格执行法院判决(哪怕是不受欢迎的判决)的重要意义。
海外的社会实践，尤其是“二战”前欧洲发生的一系列悲剧，已经清楚说明，多数人也可能导致暴政，这更加说明了宪法有效保护少数人群和个人自由的重要性——哪怕相关措施确实不得人心。
公众的信任，并非自动脱胎于成文宪法的存在。它必须经过构建、打造，而且一旦形成，就必须永久维持。每一代人都有义务维系人民对最高法院判决的信心。
本书第II部分，就将探讨几种我认为有助于最高法院完成这一艰巨而重要的任务的方法。
只有最大限度推动宪法的“切实可行性”，才能充分发挥上述作用。具体来说，最高法院解释宪法的方式，可以而且应当，
最高法院应当怎么做，才能赢得并延续公众对它的信任。我认为，最高法院可以通过解释和裁判，尽职履责，促进宪法有效实施。
我并不倡导法官们审理任何类型的案件，都要秉持实用主义态度。但我建议法官在下判前，应洞悉决策在现实世界中可能导致的后果，并充分予以考虑，只有这样，最高法院才能促进法律更有效的运转，进而更好地实现宪法构建一个切实可行的民主政府的基本目标。
首先，最高法院解释宪法时，对条文内容、适用的理解，不能局限于起草宪法的时代，而应把宪法蕴含的永恒价值观，灵活运用到不断变幻的现实中去。
其次，最高法院解释宪法时，应考虑其他政府机构的职能，以及彼此之间的关联。
也即，最高法院解释法律的方式，必须有助于相关法律有效地为当代美国人民服务，民众也必须将最高法院的判决视为法律，并接受认可。
有些法官相信，解释宪法、维系民众对最高法院宪法判决的信任的最好方法，是一种被称为“原旨主义”的解释方法。
信奉这一方法的法官，致力于从历史之中，探究制宪者们对宪法条文和适用范围的原始意图，据此对相关条文进行解释。
原旨主义者希望法官面对疑难的宪法问题时，通过翻检过往史实，依循客观路径，以近乎机械的方式寻求答案。这种以探究制宪者意图为目的的解释方法试图令公众确信，最高法院对宪法的解释，并非法官的异想天开，而是历史传统的延续，也符合制宪先贤本意。
这种历史解释方法也存在严重问题。比如，它未必像人们想象的那么“客观”
“德雷德·斯科特案”已经证明，最高法院真要那么做，后果必定乏善可陈。过分迎合主流政治势力的判决，会削弱甚至剥夺宪法对人民的保护，尤其是对非主流个人、群体的保护力度
仍是亚历山大·汉密尔顿的说法：公众会逐渐认识到，为了确保政府永远在宪法框架内运行，他们必须不时容忍法院作出某些不受欢迎的判决。
即便“原旨主义”、“政治方法”、“主观方法”都无法提供令人满意的答案，但是，这并不意味着，除此之外，法官们再无其他裁判方法可供适用。
宪法设置诸多政治机构，是为确保切实可行的民主政制，有效保护基本个人自由；辅之以分权制约机制(既包括联邦政府与各州政府之间的分权制约，也包括联邦政府不同分支之间的分权制约)，避免某一群体的官员一家独大，过于强势；保证所有政府机构一律平等；切实保障法治实现。
最高法院可以而且应当充分考虑以下几个要素：适用宪法的目的及后果；不同机构的职能分工及彼此关联；分工协作下蕴含的价值观；承认宪法局限性之必要。
这是因为，改变某项法律规则，很可能意味着推翻其他规则。而且，动辄推翻过去的判例，不利于维护法律稳定。
第一，司法机构对立法意图的充分考虑，有利于促进宪法民主目标的实现。
第二，以立法意图为导向的解释方法，有利于法律更好地为国会拟救助的对象服务。
第三，也是最为重要的一点，最高法院对立法意图的强调，有助于国会更好地履行立法职能。
另一方面，立法语言的粗疏、含糊甚至模棱两可，某种情况下反而更有利于法律的弹性适用(有时甚至很有必要)。
最高法院借此传递的信息是：当前国会的立法，在未来也会得到法院的尊重。
按照这套说辞，只要认为一个人有精神疾病或人身危险性，就可以未经刑事审判，将他持续关押。
然而，今天的民众，已经不那么信任行政机关的专业知识了。负责行政决策和制订政策的，通常是政客，而非专家。
比如，行政机关要求汽车轮胎生产厂家执行的安全标准——法官通常必须回答一个法律问题：行政机关确定安全标准的决定，是否“专断随意、反复无常、滥用裁量权”
这种情况下，法院应尊重行政机关对法律的合理解释。
在确定国会到底赋予行政机关多大法律解释权限时，法院必须平衡两种相互补充的观点。一方面，法院承认的行政机关权限，不能超出国会的授权范围，否则的话，公民就无法以投票形式，监督那些影响到他们日常生活的政府行为。另一方面，法院承认的行政机关权限，也一定不能低于国会的授权范围，如此一来，公民投票时追求的基本目标就很难实现，比如，对更清洁的环境或更周延的消费者保护措施的期盼
如果绝对遵从行政机关的观点，相当于赋予行政机关决定法律含义的权力。原则上，应当由经人民选举产生的国会，确定行政分支享有的权限。
法院通常将相对专长作为试金石，在一般情况下，如果行政机关更具备解决问题的能力，法院会遵从他们的决定。
在本书第III部分，我们会以案例形式，继续讨论最高法院在考虑将宪法包含的恒久原则，适用于变化的现实时，该如何秉持实用主义方法。
最高法院能否充分保护这些权利，正好可以检验汉密尔顿关于最高法院是解释宪法的最佳场所的说法。
？什么时候才算立法侵犯言论自由呢？ 注351 而且，如果依循一种刚性、绝对的解释方法，也有可能侵犯他人的重要权利。
最高法院不会允许闹事者在拥挤的剧院内谎称“着火”，使其他观众的生命陷入危险。也不会允许任何人在可能引起直接、明确、有意的后果(如无辜者伤亡)的地方煽动骚乱。
为宪法第一条
在18世纪，个人持枪权之所以重要，既是个人自卫之需要，也是出于社群集体防御外敌的目的。他们随即判定，制宪者之所以用第二修正案来保障个人持有、携带武器的权利，不仅是为保留“管理良好的民兵”，最终意图是让个人拥有枪支。对多数意见方来说，是历史，而不是与民兵有关的目的，厘清了这项权利的边界。 注364
第二修正案赋予个人“持有和携带武器的权利”，只是为了向人民保证，国会不会利用宪法第一条的授权，取消“管理良好”的州民兵组织。
这一合并处刑的做法，也给后世带来深远影响。
集中营是为危险的敌对国侨民和公民准备的；有荷枪实弹的武装警卫把守，违规者将被射杀。只有经过公正的审判，才能监禁这些人，这样的话，他们才能以民主的方式，为自己的忠诚辩解。
罗伯茨问道，在收容营被“禁闭”(confinement)，不就是“坐牢的委婉说法”吗？否则的话，为什么任何人“未经军方下令，都不得离开”。
他们的判决，显然没有受种族因素影响。他们也并非对保护个人自由的诉求无动于衷。
最高法院之所以这么下判，是因为它找不到一个合适的途径，既能保护个人自由免受总统侵犯，又不削弱战时总统需要的决策权威。
“是松案”伤害了最高法院。它充分说明，最高法院不愿也不能作出一个不受欢迎的判决，从而保护不受欢迎的少数人。也说明它未能很好地履行司法审查职能，这被汉密尔顿视为最高法院的基本职能。
国防部禁止这些囚犯直接接触外界，也不允许他们接受律师的法律咨询，但公开了他们的身份信息。民权组织迅速与这些囚犯的亲友联系，请他们提起诉讼，因为根据法律，这些人可以作为“诉讼代理人”，代表被拘押者起诉。
自英王约翰在拉尼米德承诺，任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺受法律保护之权、流放驱逐以来，行政部门实施的监禁措施，向来被世人认为暴虐残忍、无法无天。英国法官创制人身保护令状，很大程度上是为保障人们豁免于行政权力之约束。
判决的确限制到总统的权力，但是，仅限于判定一个被关押在关塔那摩的人有权向联邦法院提起人身保护令申请的程度
既能令总统依循相关限制行事，又将更多问题(如外国人是否与美国公民拥有同样的权利)留待以后处理，又或交由地区法院处理。
首先，宪法是否允许政府将一名美国公民作为敌方战斗人员拘押？其次，如果宪法允许这么做，宪法要求政府处理相关争议时，依循什么样的程序？识别真相需要什么样的证据？
我们的社会，自由是一项基本标准”，未经审判的拘押“即使有例外，也必须给予严格限制”。“值此最具挑战与最不确定的时刻，我国对正当程序的承诺正经受遭受最严峻的考验；也正是在这个时候，我们也必须在自己的家园，守护那些我们在海外为之浴血奋战的原则”
奥康纳大法官主笔的意见(代表多数方四位成员，我加入此意见)被认为是“公民免于被自己政府未经正当程序的随意监禁的权利的基本特质”的“出发点”。
奥康纳大法官继续写道： 对军方在战争期间作出的指控，我们给予最大程度上的尊重和理解，也承认军方应具备宽泛的裁量范围，但是，当法院行使其历史悠久和宪法赋予的职能，解决当前面临的问题时，并不会侵犯到军方的核心职能。 注
政府指出，制宪先贤1789年起草宪法时，还没有一家法院曾经应美国本土之外的外国人的申请，发布过人身保护令状。因此，关塔那摩囚犯根本无权申请这类令状。既然这些囚犯从未拥有这一权利，国会当然没必要予以中止。 注
最高法院以5票对4票，驳回了政府的诉讼主张。法院判定，宪法关于“人身保护令状”的规定，适用于关塔那摩囚犯，国会中止令状的行为违宪。
事实上，最高法院为判定宪法人身保护令状的保护范围所使用的标准，考虑到了各种“现实障碍”。 注496
1215年，约翰王签署了《大宪章》，承诺“任何自由人，如未经……国法判决，皆不得被……监禁”
至少从17世纪起，法官就通过这类令状，确保任何个人免受国王或其他政府官员的非法监禁。
最高法院认为，令状“通过确认法院的职责与权威，令看押者对其行为负责，维护被拘押者的权利”。
我侧重讨论的是，在总统和国会被宪法赋予的拘押决定权十分强大时，最高法院如何维护那些极度不受欢迎的人的权利。
的确有助于达到这一效果。最高法院独立地作出维护个人宪法权利的判决，并以切实可行的方式解释宪法
最高法院尽量尊重其他政府分支的职能。它承认拘押敌方战斗人员的措施在保障安全上的现实需要。它审慎裁断，把握节奏，循序渐进。
其他政府分支也认为，遵循最高法院判决是顺理成章的合适之举。这充分反映了美国两百多年来的历史。今天的美国人已经接受最高法院的法律守护者角色。他们充分理解国家遵循最高法院判决的价值观，包括维护不受欢迎的少数人权益的价值所在，即便他们不认同最高法院的判决，即便他们是对的，而判决是错的。
制宪先贤们试图创造的民主政体，能够维护自由，有效运行，并垂范久远。他们也意识到，确有必要由一个机构来守护宪法创制的法律边界。
制宪先贤们试图创造的民主政体，能够维护自由，有效运行，并垂范久远。他们也意识到，确有必要由一个机构来守护宪法创制的法律边界。亚历山大·汉密尔顿认为，法院最适合行使这项权力，这倒不是因为法官的判决必然更加高明，但是，无论把这项权力交给其他任何部门，都可能招致更大风险。
只有司法分支既没有“钱袋子”，也不掌握“枪杆子”，是政府中“最弱小”的分支。
首先，当最高法院发布判决、保护那些非主流的人群时，公众会服从判决吗？用霍茨波的话说：“当您召唤它们的时候，它们真会应召而来吗？”这个问题至关重要。
《积极自由》中指出，如果公众不积极参与美国的政治生活，宪法对创制民主政体的影响将微乎其微。同样，如果公众仅仅因为不喜欢对宪法的某种解释，就恣意置之不理，宪法对实现切实可行的宪政民主之影响，也将乏善可陈。
本书第III部分指出，在解释与个人基本权利相关的法律时，应注重价值观判断与比例原则。
这些方法，有助于我们对霍茨波的疑问，给出一个肯定性的答案。当最高法院发出召唤时，民众都会听从安排。宪法作出的一般承诺，也将被付诸实践。
我在本书开篇就曾提到，当本杰明·富兰克林被问及制宪会议创立了什么样的政府时，他给出了那句著名的回答：“一个共和国，夫人，如果你们能好好维系它的话。”由此带来的挑战是，如何令我们继承的民主宪法，始终处于切实可行的状态。
托马斯·杰弗逊就曾指出这一点。他说，即使在“最好的政府形式下”，“那些受托行使权力者……也有行为不当，实施苛政之时”，所以，“阻止这些发生的有效之策”，在于“开启民智”。
而且，就像戴维·苏特(David Souter)大法官所言： 如果民众没有意识到司法分支的作用，是令权力受宪法节制，并施以有效监督；不了解法官的职责是守护宪法，哪怕对一个极不受社会欢迎者，也应提供宪法保护，那么，当有人呼吁司法独立时，或者当一位法官挺身而出，因维护某个不受公众欢迎的人的权益而受到弹劾，有人起身谴责这种弹劾行为的时候，民众恐怕会无动于衷。
政治，而非法律，正成为遴选法官的决定性因素。 注509 事实上，根据2000年的一项问卷调查，当人们被问及，法官到底是以法律，还是以政治为依据判案时，约三分之二的人的回答是“法律”，五年之后，这个数字跌落到二分之一。 注510
广泛解释与普及教育，都不容易做到。人们平时都为日常生活奔波劳累，
广泛解释与普及教育，都不容易做到。人们平时都为日常生活奔波劳累，
广泛解释与普及教育，都不容易做到。人们平时都为日常生活奔波劳累，相关概念与道理，并不那么容易掌握。
司法独立是一个国家的基本理念。但是，当苏共一名党委书记打电话给法官，告诉他某个案子该如何裁判时，司法独立将荡然无存——因为某些潜在的惩罚是不言自明的，这个法官可能再没有像样的住房，子女也可能不会再得到很好的教育。
绝大多数八年级生缺乏公民方面的基础知识；仅有三分之一的美国人能说出三大政府分支的名称(三分之二的人能说出《美国偶像》节目评委的名字)；仅有三分之一的八年级生说得出《独立宣言》的历史意义；四分之三的美国人不知道法官与议员的区别。
。九名成员都由总统任命，参议院确认，只要“品行端正”，就可终身任职。
最高法院的决策功能，比人们想象的要更加有限。它的主要工作，仅限于解释和适用联邦法律。这些法律包括联邦宪法、国会立法、联邦行政规章，它们总体数量有限，因为绝大多数法律，如家事法、财产法、多数侵权法、商法和刑法，是五十个州(每个州都有自己的议会、州长和司法系统)，而不是联邦政府制定的。
最高法院每年最多审理和宣判约八十起案件。所以说，最高法院审理的案件，完全只是冰山一角。 注514
；政府权力的配置(在立法、行政和司法三大分支之间)；对个人自由的保障(尤其是“权利法案”)，包括言论自由、出版自由、宗教自由、免受无理搜查与扣押的自由、私人财产被征收后应受到的合理补偿，以及可能面临刑事检控时，受到的公正程序保障。
修改宪法是一件非常困难的事，必须得到国会两院三分之二成员的支持，以及全国四分之三的州的同意，或者召开特别制宪会议(这类会议从来没召开过)
第一，但凡最高法院决定审理的案件，都由明确、限定性的标准决定。这些基础标准，并不取决于案件涉及法律问题中包含的实质利益。
最高法院并非因为不会犯错才是最终权威，相反，最高法院之所以不会犯错，仅仅因为他是最终权威，拥有说了算的权力。
担任过美国总统的首席大法官威廉·霍华德·塔夫脱曾解释说，最高法院受理案件的基本标准，是为满足联邦法律能够在全国范围内统一适用的需要。
如果下级法院看法不一，有的这样适用法律，有的那样适用法律，最高法院就有必要审理该案——实现法律适用的统一。
第二，履行解释宪法和法律的职能时，最高法院通常必须确定某个语词或某段文句如何适用于特定情形。
第三，最高法院审理某起案件时，每位大法官通常要阅读十到十五份(或者更多)诉讼意见书(法定要求是每份三十至五十页)，这些意见书多由双方当事人或利益相关方提交。
首席大法官如果位于多数意见方(或者，如果他不在多数方，则由多数方资历最深的大法官)指定一位大法官起草判决意见初稿(通常是十五到三十页)，借此解释最高法院的判决结果及其理由。
最后，有些大法官会加入该意见，有些会撰写协同意见(同意判决结果，但对判决理由却有不同认识，或存在额外理由的意见书)，
最后，有些大法官会加入该意见，有些会撰写协同意见(同意判决结果，但对判决理由却有不同认识，或存在额外理由的意见书)，有些会撰写异议意见，有些会加入其他大法官撰写的异议意见或协同意见。所有意见稿完工，或已表态加入哪份意见之后，审判工作即告完成。至少有五位成员表示赞成的意见，将成为最高法院的多数意见。(如果有一位大法官回避，最高法院形成4票对4票的投票态势，下级法院的裁判将自动维持。)所有判决意见都会公之于众，并列印存档。30%的裁判为一致判决。约25%的案件会形成勉强多数(5票对4票)。
第四，研究最高法院的宪法解释时，应注意宪法设定的政府框架。
这个边界不仅包括政府架构，也包括对权力的明确界定与限制，据此保护个人自由免受政府侵犯
最高法院守护着这些边界，判定联邦政府或州政府的某个行为是否越界，或者踏入禁区
最高法院界定权力边界的判决，只是其中很小的一部分。宪法推定，美国人会通过直接或间接的方式选举出政府官员，以民主形式做出上述数量庞大的政府决策。
大法官们之所以突破常规，敞开大门，就是为了推动人民了解法院功能与司法规律，争取大家对司法判决的认同与支持。事实上，这也正是布雷耶大法官撰写《法官能为民主做什么》一书的目的。
为此，他尽量用平实、浅显的语言，以讲故事、谈案例的方式，阐述法院在构建民主社会中的作用，强调法官应当为推进民主政制作出贡献。
俗语说，翻译即背叛，译著都是原著的“叛徒”。这话当然没错，因为世上没有完美的译文。但是，忠于原意与顺畅译文，并非无法共存。就像傅雷先生说的，译者应想象作者如何用汉语说话，尽可能揣摩原作的神韵与味道，用精到的汉语，将原作的意思准确传达给读者。所以，我在处理语句时，努力不用“西化”的表述，不让读者有“隔”的感觉。
但是，更重要的是，这些解释方法，都有助于最高法院将恒久未变的宪法条文，适用于不断变化的大千世界。从而使最高法院做出的司法解释，能够更好地为立法对象服务。
我提供给这位首席大法官的简短回答，其实是想告诉她，是历史，而非法律原则，教导我们美国人如何逐步接受最高法院的判决。
最高法院还一针见血地谈到了另一个问题：判决的可执行性。
我没有忘记一些人的立场……宪法问题应当由最高法院决定；我也不否认，这类判决对任何案件、任何一方当事人，乃至任何诉讼请求都有约束力，而且，它们在类似情况下，也应受到政府所有其他部门的高度尊重和充分体谅。
同时，所有正直的公民必须承认，如果关系到全体人民利益，而且至关重要的政府政策，必须交由最高法院裁决，那么，即使是只关系到个人行为，发生在当事人之间的普通诉讼，人民也将失去自主权，因为他们实际上已经把自己的政府，交给至高无上的法庭去治理。
重要权利和利益之间，常常存在各类冲突。
比例原则特别适合用于解决因重要宪法权利和利益相互发生冲突而产生的问题。